Há tempos que se tem certa indecisão quanto a qual imposto pagar: ICMS ou ISS, sendo que o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e sobre serviços de comunicação e serviços de transportes interestaduais e intermunicipais; e o ISS incide sobre prestação de serviços listados na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

Contudo, é de conhecimento público que algumas prestações de serviços podem gerar dúvida quanto à incidência.

Destaca-se que tanto o ICMS quanto o ISS geram muitos problemas e críticas por empresários e profissionais que trabalham com tais tributos, como os advogados, contadores e economistas, pois acaba sendo um árduo trabalho diferenciar qual tributo incidirá sobre as variadas operações existentes dentro do sistema. Lembre-se que é muito importante definir qual a tributação correta, haja vista, a competência tributária estadual, no caso do ICMS, e a competência tributária municipal, no caso do ISS.

Este conflito gerado pelo Legislador ao instituir dois tributos que podem e são confundidos por todos, incluindo os próprios criadores, acaba colocando em risco a segurança jurídica e influência em um problema difícil de ser controlado que é o conflito entre entes federativos.

Ocorre que, observando mais detalhadamente a realidade, advêm duas situações que, aparentemente, dificultam a aplicação desse critério. A primeira é de que não existe mercadoria que não seja fruto de trabalho humano. Contudo, a circunstância da existência prévia do trabalho humano, como condição necessária para a produção e circulação de mercadorias, não desnatura a conclusão que é esse bem material que é o núcleo do pacto que esse estabelece entre o vendedor e comprador.

Assim, a atenção para esses casos deve ficar para a atividade principal que seria a circulação de um bem material ou a prestação de um serviço, excluída aqueles tributados pelo ICMS (prestação de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal).

Ainda, devido à inflexibilidade dos tributos acima tratados, suas hipóteses de incidência necessitam ser destrinchadas para que sejam aplicadas a cada caso em concreto.

É notório que ao passar dos anos, a tecnologia e os avanços com a modernidade vão surgindo e estes fatos do cotidiano pedem que sejam feitas diversas atualizações nas normas tributárias, ainda mais nestes tributos que estão constantemente precisando se encaixar em novas situações.

Porém, é do saber de todos que o Legislador precisa de vários anos para alterar qualquer norma tributária, mesmo que seja apenas para atualizar seu conteúdo. Desta forma, quando começam a fazer as alterações, a modernidade é de outro tempo, o que gera esses conflitos, causando toda insegurança jurídica e afetando ambos os ramos, seja a circulação de mercadorias ou prestação de serviços.

Autor: Dr. Marcelo Turuta