Em fevereiro do ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

Assim, as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 foram declaradas inconstitucionais.

Tal decisão foi exarada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, modulando os efeitos a partir de 2022, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Desta forma, em resumo, a interpretação seria de que o diferencial de alíquota é inconstitucional, porém não poderia retroagir, ou seja, não seria permitida a restituição dos valores pagos indevidamente, dos últimos 5 (cinco) anos, em face da modulação dos efeitos, a partir de 2020, exceto para empresas pertencentes ao regime do Simples Nacional.

Ocorre que em maio de 2021, o STF entende que o diferencial de ICMS para empresas do Simples Nacional é Constitucional. A decisão considerou constitucional a cobrança de diferencial da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais feitas por empresas que optem pelo Simples Nacional. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517).

O que o STF permitiu em fevereiro de 2021, já retirou em maio de 2021, não permitindo que empresas possam recuperar valores do diferencial de alíquota.

Ainda, caso seja criada Lei Complementar no ano de 2021, no ano de 2022 poderá haver cobrança do diferencial de alíquota, pois o impasse é única e exclusivamente quanto a não existência de Lei Complementar.

Logo, questiona-se sobre a segurança jurídica: como pode algo ser considerado inconstitucional com relação ao diferencial de alíquota às empresas não pertencentes ao Simples e ser considerada constitucional com relação às empresas optantes pelo Simples?

O Diferencial de alíquota é pago por empresas não enquadradas no regime do simples nacional, bem como os enquadrados no Simples Nacional. Portanto, o questionamento do motivo de tal disparidade de entendimento.

Fica aqui a irresignação quanto a esse ponto!

Até a próxima!

Autor: Emanuel Piccoli