A Constituição Federal estabelece no artigo 146, Inciso III, que compete à Lei Federal regular matéria tributária. A Lei Estadual embasada para a cobrança do ICMS diferido nas operações com pescado baseia-se na Lei nº 6.374/1989, mais precisamente no seu artigo 8º, Inciso XVII. Portanto, a Lei Estadual não pode criar e impor obrigação tributária.

Obtempere-se que a Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 26, § 4º, estabelece a proibição de exigência de obrigações às empresas enquadradas no Simples, salvo se se autorizada pelo CGSN e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional. Verifique-se que a Lei Complementar visou garantir às empresas do Simples um tratamento diferenciado.

Assim, é permitida a criação de obrigação acessória, desde que esteja estipulada em Convênio e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional, conforme assevera a Lei Complementar em questão.

No presente caso não se amolda à situação casuística, pois a Lei Estadual prevê obrigação acessória sem qualquer previsão em Convênio com CGSN e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional.

Crucial ponderar que o acordo que o Estado de São Paulo possui com relação ao ICMS (Substituição Tributária) é o SINIEF 12/2015, também destacado na Portaria CAT 23/2006, porém em sua cláusula primeira, § 4º relata as hipóteses de Impostos que devem ser declarados.

Há que se destacar que não consta qualquer previsão quanto ao ICMS diferido, que é distinto do ICMS retido.

Portanto, a intenção do Fisco Paulista em exigir o pagamento é inconstitucional e ilegal.

Logo, a cobrança de obrigação de forma não prevista na Lei Complementar nº 123/2006, nem em respeito às normas por esta estabelecida é Inconstitucional e Ilegal.

Assim, qualquer outra maneira, seja qual for, que pretenda a cobrança a torna inconstitucional e ilegal: inconstitucional por impor que uma Lei Estadual faça a forma de Lei Complementar e não a respeitar e ilegal por estar contrária à previsão da Lei Complementar nº 123/2006.

Autor: Dr. Marcelo Turuta